刑法笔记 01 - 刑法论

一、刑法总论：

1. 刑法概念：规定什么是犯罪，以及与犯罪相对应的刑罚的种类和量刑的法规，也称刑罚法规。【注意】这里的”犯罪”不仅仅是事实描述，而更是一种价值评价。
2. 刑法渊源：
①刑法典(修正案是刑法典的组成部分，目前一共出台12个修正案，最新的是24年3月1日)
②一个单行刑法
③附属刑法：其他法律中的刑法规定（中国没有明确的附属刑法）

3.刑法学习内容：①研究刑法的概论 ②如何定罪（重点）③刑罚论：如何量刑

二、刑法的功能

1. 保护法益，法益，指的是法律所保护的利益。
2. 保护人权，►两大功能有冲突，优先保障人权，存疑有利被告原则。

三、刑法的解释：

1. 解释技巧：

(1) 平义解释：按照该用语最平常的字面含义来解释，既不扩大也不缩小
(2) 扩大解释：又叫扩张解释，是指对用语解释后的含义大于字面含义，但该含义仍处在该用语可能的含义范围内
(3) 缩小解释：又叫限制解释，是指对用语解释后的含义小于字面含义，是字面含义的一个子集
(4) 类推解释：是指将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形：
①类推解释与扩大解释的区别：
扩大解释得出的结论在词义射程范围内；类推解释得出的结论在词义射程范围外
扩大解释得出的结论，没有超出国民的预测可能性；类推解释得出的结论，明显地超出国民的预测可能性
②原则上要禁止类推解释，但不能禁止有利于被告人的类推解释
③同时也禁止立法机关进行类推解释，除非法律规定。
(5)反义解释：也称反对解释，是指根据用语的证明描述，推导出其反面含义

2. 解释理由：

(1) 文理解释：是指根据文法、语法来论证解释后的含义是否属于刑法用语可能具有的含义
(2) 体系解释：是指根据体系逻辑来论证解释后的含义在刑法体系中是否协调合理
①同一用语的含义相对化（一词多义）如各种“死”的表达
②不同用语的含义同一化（多词一义）如恐吓、威胁、胁迫、敲诈都理解为以恶害相通告，使对方产生恐惧心理。
③同类解释规则：立法者用”例示范”的样式来描述罪状，解释不能超出展法的例子。

(3) 当然解释
①入罪举轻以明重：轻的行为都是犯罪，重的行为当然更应是犯罪
②出罪举重以明轻：重的行为都无罪，轻的行为当然更应无罪

(4) 目的解释：根据刑法的保护目的为解释的结论提供缘由

3. 解释技巧和解释理由关系

解释技巧生产出结论，解释理由来论证结论的合理性，产生的方式一种，解释理由众多。

四、刑法的原则

1、罪刑法定原则［帝王原则］法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

（1）思想基础：①民主主义：民主产生的立法机关才有权立法 ②自由主义：尊重人权
（2）基本内容：
①成文的罪刑法定：禁止习惯法，虽然体现民主，但不成文，不明确。
②事前的罪刑法定：禁止溯及既往（禁止事后法），但不禁止有利于被告人的溯及既往。
③严格的罪刑法定：禁止类推解释，但不禁止有利于被告人的类推解释。
④确定的罪刑法定：
1明确性：简单罪状不违反明确性
2禁止绝对不定刑和绝对不定期刑
3禁止处罚不当罚的行为：保持刑法谦抑性、补充性。
4禁止不均衡的、残虐的刑罚

2、罪刑相适应原则：刑罚的轻重=法益侵害性+主观恶性+再犯可能性

五、刑法的效力

（一）空间效力

1、在中国领域内犯罪，即属地管辖原则
（1）领域内：旗国主义，包括悬挂我国国旗的船舶与航空器，例外：不包括国际列车和国际长途汽车。
（2）犯罪地：
①犯罪行为地：
Ⅰ共同犯罪角度：实行行为地、教唆行为地、帮助行为地
Ⅱ犯罪形态角度：实害结果地、危险结果地
②犯罪结果地：
Ⅰ共同犯罪角度：整体结果地、部分共犯结果地
Ⅱ犯罪形态角度：实害结果地、危险结果地
③不含单纯过境的案件

2、在中国领域外犯罪：

（1）属人管辖原则-中国人在境外犯罪（犯轻罪（最高刑期在3年以下）可以不追究；国家工作人员或者军人犯罪，一律追究）
（2）保护管辖原则：外国人在境外犯罪
①针对我国国家或公民犯罪
②行为触犯的重罪（最低刑定3年以上）
③双重犯罪原则（犯罪地的法律也认为是犯罪）
（3）普遍管辖原则：国际犯罪
①必须是危害人类共同利益的犯罪，如劫持航空器罪、海盗罪、恐怖活动犯罪
②我国缔结或者参加了相关的国际公约
③我国刑法也将这种行为规定为犯罪
④犯罪人出现在我国境内

（二）时间效力

1、从旧兼从轻原则：原则上适用旧法（行为时的法律），但适用新法有利于被告人时，适用新法；即刑法原则上没有溯及力，只对生效后的犯罪有效；且仅针对未判决案件，按审批监督程序、再审程序审理的案件仅适用行为时的法律。

2、司法解释的时间效力：
①行为时没有司法解释，审判时有司法解释，按照司法解释的规定处理。
②行为时有司法解释，审判时有新司法解释，按照”从旧兼从轻”的原则处理。

刑法笔记 02-犯罪的构成

一、定罪标准：两阶层犯罪体系内容

1、（客观）违法阶层：客观要件：①行为主体 ②危害行为 ③危害结果 ④因果关系
（客观）违法阻却事由： ①正当防卫 ②紧急避险 ③被害人承诺

2、（主观）责任阶层：主观要件：①犯罪故意 ②犯罪过失 ③无罪过失 ④事实认识错误
（主观）责任阻却事由：①责任年龄 ②责任能力 ③违法性认识可能性 ④期待可能性

犯罪由客观层次和主观层次构成：
A：先看客观，观察客观层次所要认定的是，行为在客观上是否具有法益侵害性，只有具有法益侵害性的行为，才值得刑法关注。
B：其次看主观，主观层次所要认定的是，行为人对该法益侵害事实是否具有主观罪过性，只有具有主观罪过性，行为人才具非难可能性(或可谴责性)，刑法才能将法益侵害事实归责于行为人，才能让其承担刑事责任。

⭐️刑法四要件体系：（了解、对比）
①任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件：即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的构成要件。
②现在法考，两阶层理论更为适用，仅备考法考，那不必花时间理解四要件体系。

二、定罪方法：三段论推理（主观答题模式）【口诀，法大过天，法律大前题】

【三段论推理应用到法律中，法律规定是大前提；案件事实是小前提；然后根据小前提是否符合大前提，得出有罪或无罪的结论。】
T：大前提 （法律规定） ←解释
T1：小前提 （案件事实） ←认定
结论：T1是否符合T （有罪无罪） ←推导

1、大前提（法律规定）

（1）大前提的范围只能是刑法规定的犯罪构成要件，这时道德的归道德，法律的归法律！
（2）大前提的种类：
①记述的构成要件要素（描述，客观的）和规范的构成要件要素（价值评价）
②成文的构成要件要素和不成文的构成要件要素
③积极的构成要件要素和消极的构成要件要素
④客观的构成要件要素和主观的构成要件要素

2、小前提（案件事实）

认定小前提主要是刑事诉讼法及其证据法的任务。
（1）避免颠倒大小前提，大前提是法律规范，小前提是案件事实。
（2）对于确实无法查明的情形，基于保障人权，应适用存疑时有利于被告人的原则。
（3）要循环往复推导与想象相合，往返于事实与法律之间，更换大前提，不断的推导。
【心中充满正义，目光不断往返于规范和事实之间】

刑法笔记 03-客观要件①：行为主体

一、自然人

1、真正身份犯：行为人只有具备某种特殊身份，才能构成犯罪【定罪身份】（如国家工作人员才能犯贪污、受贿罪）
①定罪身份必须在开始犯罪时具有；②定罪身份只是针对实行犯的要求，共犯不作要求
2、不真正身份犯：行为人具有某种特殊身份，不影响犯罪的成立，但是影响量刑（如国家工作人员犯诬告罪要加重处罚）
3、公务身份范围：国家工作人员(含事业单位)>国家机关工作人员>司法工作人员
4、公务判断标准：①事务是具有公共管理性 ②事务具有行政职责。

二、单位犯罪

1、分类

①纯正的单位犯罪：只能由单位构成而不能由自然人构成的犯罪，如单位行贿罪
②不纯正的单位犯罪：既可以由单位构成，也可由自然人构成的犯罪，如行贿罪。
八个金额诈骗中仅有：贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪是纯正的自然人犯罪

2、成立条件

①主体条件：
1私营企业要构成单位犯罪，必须有法人资格
2单位的分支机构或者内设机构也可成为单位犯罪主体，但要符合两个条件：
-以自己名义犯罪； -违法所得归该机构所有
3外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪，适用我国刑法关于单位犯罪的规定

②主观条件：
1要具有单位整体意志：单位决策机构形成，并且由单位领导、职员依据职权作出决策
2罪过形式既可以是故意，也可以是过失，如工程类犯罪。
3成立单位时主要目的就是犯罪及成立单位后主要活动就是犯罪，应以自然人犯罪论处。

3、单位犯罪与个人犯罪的关系

①”单位犯罪”与”单位内部成员的个人犯罪”的区分
1主观条件：单位犯罪体现单位意志，内部成员个人犯罪体现个人意志。
2客观条件：单位犯罪是为单位（全体成员）谋取非法利益，内部成员个人犯罪是为特定成员个人谋取非法利益【也可以为其他单位谋取非法利益】

②单位与个人共同犯罪问题
1单位犯罪是单位本身的罪，不是各个成员之间的共同犯罪，也不是单位与成员之间的共同犯罪
2单位与单位之间可以构成共同犯罪，单位与单位外自然人之间可以构成共同犯罪
3单位实施纯正的个人犯罪：只追究直接责任人的自然人犯罪
4单位实施纯正的单位犯罪，可以追及至个人，单位实施不纯正的单位犯罪不许追及个人（如真题，走私普通货物罪，单位定罪标准20万，个人10万，一单位走私15万，不能因达不到单位犯罪定罪标准，将15万都算到直接责任人头上，定个人犯罪。因为法律规定不能随意“串线”）

4、处罚

①处罚规则
1原则：双罚，既罚单位，也罚个人，对单位本身只能判处罚金，不没收财产；所处罚的个人只能是主管人员和直接责任人。
2例外：不罚单位，只罚个人，罚主管人员和直接负责人。

②单位没了
1被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产，这时只追究直接责任人的刑事责任
2结合并到一个新的单位，要追究原单位的刑事责任，但要在原单位财产范围内

刑法笔记 04-客观要件②：行为

一、危害行为

1、特征：物体性（具体身体活动）、有意性（有意识性）、有害性（法益侵害）
2、判断细则
（1）危害行为对法益制造了危险。
（2）降低危险的行为不是危害行为。
（3）替代危险，是指开创新的危险，只不过新的危险比原有的危险的危害程度低，仍然属于危害行为，但通过违法阻却事由排除无罪。
（4）被害人自陷风险：
①被害人是危险的实行者、支配者，行为人教唆或帮助被害人自陷风险（跳河我就嫁给你案）
-被害人负责：主观上，被害人对危险有认识能力，客观上，被害人对危险有控制能力
-行为人负责：与上述情况相反时（被害人时未成年、精神病啥的）
②行为人是危险的实行者、支配者，被害人同意行为人的危险行为
-行为人负责：主观上，行为人对危险有认识能力，客观上，行为人对危险有控制能力

案例1:【如丈夫解救要被结扎的妻子案，丈夫有从楼上往楼下吊妻子的危害行为，虽然妻子同意，但对于死亡和重伤的结果，同意无效】

案例2:【女友非要醉酒男友送自己回家案，虽然男友被女友逼迫同意，但他的开车行为仍然处于具有支配力，他可以不同意的】

-被害人负责：与上述情况相反时

二、不作为犯的分类

1、真正不作为犯
①刑法明文规定只能由不作为构成犯罪
②常见罪名：遗弃罪、丢失枪支不报罪、拒不支付劳动报酬罪、拒不执行行政判决、裁定罪

2、不真正不作为犯：既可以由作为构成也可以由不作为构成犯罪，当由不作为构成时，称为不真正不作为犯，如故意杀人罪，可用刀杀死，也可饿死，饿死时称不真正不作为犯。

3、判断方法：
第一，不作为，有义务消除危险而不消除；
第二，作为，第一条件是积极的制造危险，第二条件是危险达到了通常的危险程度。

4、特有型犯罪是作为犯罪，持有枪支、毒品。

5、作为与不作为犯罪和故意犯罪无对应关系，如滥用职权罪，故意瞎作为（作为）和故意不作为懒政（不作为），都构成滥用职权罪。

三、不作为犯的成立条件

1、负有作为义务（⭐️应为）
①对危险的监督义务：
-对危险的监督义务/ -对他人危险行为的监督义务 /-对自己先行行为的监督义务
②对法益对象的保护义务：
-特定关系：基于法律规范、职务业务制度或自愿救助产生保护义务。
-特定领域：基于特定领域产生的保护义务：
1️⃣行为人是特定领域的管理者 2️⃣行为人对特定领域内的危险具有排他的支配作用

2、具有能为可能性（⭐️能为）：是否具有履行能力应从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断

3、不履行（⭐️不为）：即是如果实行行为了，危害便不会发生，即具有结果避免可能性

4、等价性（程度）
①具备”应为””能为”和”不为”只能说明行为属于不作为
②是否达到值得处以刑罚的程度，需要参照对应的作为犯罪的程度，只将不作为与对应的作为犯罪具有等价性，才能构成犯罪

5、主观条件-加四项是不作为犯罪的客观条件，最终成立不作为犯罪还需要主观上具有故意或过错失。

四、关于作为义务的来源规范观点展示：（不重要，理解即可）

（1）传统理论采用”形式的四分说”：法律规定的义务、职务事来的义务、合同规定的义务、先行行为产生的义务。张明楷教授指出，这种学说由于过于简单和形式化，应当予以摒弃，法考真题考查过该学说的弊端。
第一，该学说会导致本没有刑法上的作为义务，却认定为有。
第二，该学说会导致本来有刑法上的作为义务，却认定为没有。
（2）新理论认为，刑法上的作为义务是指，某个危险源对法益对象产生了危险，刑法要求行为人去阻断危险流，保护法益对象。凭什么让行为人承担这种作为义务？其实质的理由根据有两种：一是对危险源的监管义务；二是对法益对象的保护义务。这种学说被称为实质的二分说，是法考的官方立场。

刑法笔记 05-客观要件③：结果

一、法益的分类

1、危险犯与实害犯
（1）实害犯：某个犯罪的成立需要实害结果，也称为结果犯。
（2）具体危险犯：某个犯罪的成立只需要具备具体危险状态即成立犯罪
（3）抽象危险犯：某个犯罪的成立只需要具备抽象危险即可成立犯罪，立法者只描述行为，认为实施了该行为就会产生抽象危险，这种危险是立法者推定的，不需要法官具体判断

2、行为犯与结果犯
（1）行为犯：不将实害结果作为犯罪成立条件的犯罪，有行为即成立犯罪。
（2）结果犯：将实害结果作为犯罪成立条件的犯罪，没有危害结果不成立犯罪。

二、结果加重犯

1、基本结构:基本犯罪(A罪)+加重结果(B罪)=A罪(B罪成为A罪的法定刑升格条件)

2、特征
①法定性：只有刑法明文规定，对加重结果加重处罚，才能构成结果加重犯
②一个行为，实施的是一个伤害行为。
③主观方面：
1️⃣行为人对基本犯罪是故意的，对加重结果一般是过失
2️⃣行为人对加重结果也可以是故意的情形：抢劫致人重伤、死亡；强奸致人重伤、死亡；拐卖妇女致人重伤、死亡；放火致人重伤、死亡
④因果关系
1️⃣加重结果必须是基本犯的实行行为所导致的，而不能是其他罪犯行为导致的。
2️⃣基本犯的实行行为与加重结果之间要具有因果关系

（3）结果加重犯与想象竞合犯的关系
①相同点：都是一个行为触犯两个罪名
②区别：结果加重犯有法律的明文规定，而想象竞合犯没有刑法的明文规定，结果加重犯实际上是想象竞合犯特殊规定的产物，如果没有刑法规定，则变回想象竞合犯。

刑法笔记.06-案观要件④：因果关系

一、学说分类

1、条件关系说，无A就无B，如果不出生，都不会犯罪，已淘汰。
2、相当因果关系说，提倡”介入因素如异常，就没有因果关系。”过于绝对。
3、危险现实化理论，核心要点是介入因素是否异常。
【案例的分析须有体系思维，先客观，后主观，如不符合客观，主观不需要考察】

二、实现结果归属的三项条件

1、关于因的要求：行为是否对法益制造了危险

①行为没有制造危险，如果行为对法益未制造危险，则不属于危害行为
②行为没有制造法律不允许的危险，也不是危害行为

2、关于果的要求：结果

①必须是现实发生的结果，不包括假设的结果，可为重叠因果关系和双重的因果关系
②必须是规范保护范围内的结果【每一个罪名罪状规范只保护一法益，防止一实害结果】
1️⃣具体罪名的罪状规范2️⃣过失犯罪的注意规范【某一注意规范只防止某一类实害结果】
③属于行为人管辖范围内的结果，即行为人自己有责任和义务防止发生的结果

3、过程

①故意的作为犯：一个结果要归责一个行为，要求该结果行为制造的危险的实现
【1️⃣重叠因果关系（50%+50%=结果）2️⃣双重因果关系（100%+100%=结果）【二因一果】】
②不作为犯与过失犯：看是否具有避免结果发生的可能性

三、存在介入因素的条件

1、介入因素的判断【介入因素是否是一个危险行为】

①介入因素不异常：先前行为与介入因素具有引发关系，先前行为与结果有因果关系
【但没有排除介入因素也有因果关系，因为可能有二因一果】
②介入因素异常：先前行为与介入因素是独立关系，即判断谁的作用大
1️⃣先前行为作用大：先前行为与结果有因果关系
2️⃣介入因素大：介入因素与结果有因果关系
3️⃣二者作用都大：二因一果，都有因果关系

2、介入因素的种类

①被害人的特殊体质【有因果关系，并不一定要负责任，要看主观责任】
1️⃣先前行为引发被害人疾病发作，先亡结果与先前行为有因果关系
2️⃣先前行为没有引发被害人疾病发作，死亡结果与先前行为没有因果关系
②被害人自身的行为：被害人受伤害后自己的行为，如被逼跳河
③第三人的行为：第三人实施作为危险行为

3、无法查明的案件 【死得越早对所有人都有利】

(1) 行为人是一个人
实施一个或两个行为：存疑时有利于被告
(2) 行为人是两个人
①构成共同犯罪：启动部分实行，全部负责原则 ②不构成共同犯罪：存疑时都利于被告

【2024年单独考察因果关系和介入因素】

刑法笔记 07-客观违法阻却事由： ①正当防卫 ②紧急避险 ③被害人承诺

一、正当防卫【有违法行为是前提，防卫是个危害行为，只是制止不法侵害】

1、起因条件 【2024年法考单独一道单项选择题，完整考察正当防卫】

(1) 不法性

①不法侵害只能是人实施的行为，因为只有对人的行为才能进行合法与不法的评价。山洪暴发、地震灾害、野狗咬人等只能进行紧急避险。
②正当防卫的主体不限于被害人本人，其他人也可实施正当防卫
③不法侵害包括对国家法益、公共法益的不法侵害，对这类不法侵害可以正当防卫，但必须满足紧迫性条件

(2) 客观性

①不法侵害，只要是客观的不法侵害即可。前面加什么修饰语不重要
②（客观阶层）无论是作为的或者不作为的不法侵害，进行制止，都构成正当防卫
③（主观阶层）不法侵害可以是故意的不法侵害，也可以是过失的不法侵害
④（主观阶层）对未达法定年龄、不具有责任能力的人的不法侵害行为也可进行正当防卫

(3) 现在性

不法侵害必须是现实存在的，如果不存在现实的不法侵害，行为人误以为存在，并进行所谓的防卫行为，属于假想防卫（按照过失犯罪或者意外事件处理）

2、时间条件

(1) 不法侵害的开始

①标准：对法益的危险比较紧迫
②设置放弃装置问题
1️⃣由于防装置在不法侵害来临时发挥作用，所以不属于事前防卫
2️⃣成立正当防卫的条件：防卫手段与不法侵害具有相当性，防卫手段不能侵害其他法益

(2) 不法侵害的结束

①标准：不仅要求不法侵害的行为结束，而且要求不法侵害的危险消除
②危险是否消除的判断标准
1️⃣判断的时间：应从行为时判断，而不应该从事后角度判断
2️⃣判断的视角：应从一般人的视角判断，而不应该从上帝视角判断
③在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，视为不法侵害仍在进行，可以进行正当防卫

(3) 防卫不适时的处理方法

①故意为之，成立故意犯罪 ②过失为之，成立过失犯罪 ③无故意，过失，成立意外事件

3、意思条件

(1) 防卫意图

①成立正当防卫不要求具有防卫意图
②防卫意图和侵害意图可以并存，不是对立排斥关系

(2) 防卫认识

①成立正当防卫是否需要防卫认识，理论上存在观点争议，集中体现在偶然防卫问题上
②偶然防卫的辨认标准，在制止不法侵害这一点上，没有做到主客观相一致，也即客观上制止了不法侵害，但行为人主观上没有认识到这一点。
③观点展示：
结果本位主义→防卫认识不要说：成立正当防卫不要求有防卫认识，只要求客观上制止了不法侵害即可，按照这种观点，偶然防卫成立正当防卫 【结果无价值论】
行为本位主义→防卫认识必要说：成立正当防卫，要求主客观相统一，即要求客观上制止不法侵害，还要求主观上认识到这一点，这时偶然防卫不成立正当防卫【行为无价值论】
④防卫挑拨：是指为了侵害对方，故意以语言、行为等挑动对方侵害自己，然后以正当防卫为借口加害对方，防卫挑拨属于故意犯罪

④相互斗殴

1️⃣相互斗殴无防卫，斗殴有承诺，承诺有限度，轻伤不构成故意犯罪
2️⃣斗殴成立正当防卫的情形：
I/一方求饶或者逃跑，另一方继续侵害的，前者可进行正当防卫
II/在一般性的轻微斗殴中，甲方突然使用杀伤力很强的凶器，使得乙方生命受到严重威胁，乙方可实施正当防卫
III/斗殴地点，犯罪嫌疑人跑去被害人处发生斗殴，构成正当防卫。

4、对象条件：共同犯罪

(1) 对直接针对实行犯才能正当防卫.
(2) 对于幕后的教唆犯、间接正犯不纯实施正当防卫.

5、限度条件

(1) 必要性：不能明显超过必要限度——行为时情境+社会一般人的角度
(2) 相当性：比例原则，不法侵害越严重，则防卫级别可以越高；不法侵害越轻，则防卫级别也应越低。
(3) 防卫过当
①客观上发生过当结果，即造成不法侵害人重伤、死亡【手段过当(少数)；结果过当(多数)】
②主观上对过当结果至少有过失

6、特殊正当防卫

(1) 情形

①起因条件：特殊防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪
②限度条件：特殊防卫对限度没有要求，只要符合正当防卫的其他条件，即使造成不法侵害人重伤、死亡，也不是防卫过当

(2) 具体解释

①行凶：是指严重危及人身安全的行为，行凶不要求携带凶器
②杀人、抢劫、强奸、绑架，这四项是指犯罪行为，而不是具体罪名，四种犯罪行为必须是暴力手段实施.
③其他严重危及人身安全的暴力犯罪>应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当，并且具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪.

二、紧急避险 【2024年考查正当防卫和紧急避险区别】

1、起因条件

(1) 存在现实的危险

①单纯的危险【自然灾害，野生动物的袭击】 ②他人的不法侵害行为

(2) 负有特定职责的人在面临自己职业、业务带来的危险时，不能进行紧急避险
(3) 危险必须是真实存在的，如果不存在现实的危险，行为人误认为存在，进行所谓的避险的，属于假想避险，处理方式与假想防卫相同

2、时间条件

(1) 危险正在发生（危险已经产生，但尚未消除）
(2) 当危险尚未发生或者已经结束，进行所谓的避险的，属于避险不适时，处理方式和防卫不当、不适时一样

3、意思条件

(1) 避险意图（避险动机）

①成立紧急避险不要求具有避险意图
②避险意图和侵害意图可以并存，不是对立排斥关系

(2) 避险认识

①成立紧急避险是否需要避险认识，理论上存在观点争议，集中体现在偶然避险问题上
②偶然避险的评价标准：在避免危险这一点上，没有做到主客观相一致，也即客观上避免了危险，但行为人主观上没有认识到这一点
③观点展示
①避险认识不要说：成立紧急避险不要求有避险认识，只要求客观上避免了危险即可，按照这种说法，偶然避险成立紧急避险
②避险认识必要说：成立紧急避险，要求主观上具有避险意识，因此，偶然避险不成立紧急避险

4、”不得已”条件：避险手段只能是不得已而为之

5、限度条件

(1) 限度条件的比较

①防卫明显超过必要限度造成重大损害的，才属于防卫过当，这是因为损害的是不法侵害者
②避险超过必要限度造成不应有的损害，属于避险过当，这是因为损害的是另一无辜者

(2) 限度条件的衡量——保护的法益 ≥ 损害的法益

①财产法益之间看价值大小
②人身法益＞财产法益
③生命权＞身体健康权＞人身自由权
④生命法益平等，绝特他人生命保全自己生命，不成立紧急避险

三、被害人承诺

1、一般被害人承诺

(1) 承诺的权限和范围

①被害人对被侵害的法益要具有处分权限
1️⃣被害人只能承诺自己的个人法益。对国家法益、社会公共法益、他人的法益不能承诺
2️⃣个人法益，如名誉、自由、财产、轻伤等、已满14周岁女性对自己的性权利可以承诺，重伤自己（摘器官）为了他们救他人生命（另一更重大法益）可以承诺【器官捐献】，而对于其他重伤害及生命不能承诺，
②经承诺所实施的行为不得超出承诺预设的范围，超出承诺范围的行为如果构成犯罪的，按照相应的犯罪处理

(2) 承诺的时间：被害人必须有现实的承诺，而且必须事前作出，事后承诺无事无补

(3) 承诺的能力：被害人对承诺事项的意义、范围具有理解能力，幼儿以及没有辨认、控制能力的精神病人的承诺无效

(4) 承诺的意思表示

①被骗导致认识错误：1️⃣事实认识错误，则承诺无效 2️⃣动机错误【目的】，则承诺有效
②自己产生认识错误：
1️⃣对方当事人不知情的，承诺有效
2️⃣对方当事人知情分情况：
I 有告知义务，但不告知则承诺无效
II 若仅是单纯利用认识错误则承诺有效（本来想回复不同意，发成了同意）
III 无告知义务，积极欺骗则承诺无效

2、推定的被害人承诺

(1) 首先被害人没有现实的承诺
(2) 推定被害人得知真相后会承诺，这种推定以一般人的合理意愿为标准，而不以被害
人的实际意愿为标准
(3) 必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益，但所牺牲的法益不得大于所
保护的法益
(4) 行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益。

刑法笔记 08-主观要件：①犯罪故意 ②犯罪过失 ③无罪过失 ④事实认识错误

一、犯罪故意

1、要素构成：认识因素（明知）+意志因素（故犯）
2、区分刑法上的犯罪故意和生活上的故意，都是故意用打火机打火，故意放火/失火罪。
3、区分行政法的刑法犯罪故意和行政法的违法故意，如故意闯红灯时撞到人是过失犯罪
4、主客观相一致原则：成立故意犯罪只需主观上认识到犯罪构成客观条件的全部内容，但只要达到客观构要素的上位概念即可，如毒品、不需要确定冰毒还是海洛因。
5、故意的理论分类：
①概括的故意：是指认识到结果确实发生，但具体发生的对象范围不确定，对危害结果的数量也不确定，如扔炸弹到人群里。
②择一的故意：是指认识到在两个结果中确定会发生一个，但不确定会发生哪一个。

二、罪过形式的区分

1、直接故意和间接故意

①直接故意：明知（必然或可能）+希望
②间接故意：明知（可能）+放任

2、疏忽大意的过失与过于自信的过失

①疏忽大意的过失：应当预见自己的行为可能发生危害结果，由于疏忽大意而没有预见，以致发生危害结果
②过于自信的过失：已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生危害结果
③区分标准：是否已经预见到结果

3、间接故意与过于自信的过失

①相同点：二者都已经预见到结果可能发生
②区分标准：对结果发生的态度不同。间接故意是放任结果发生，过于自信的过失是反对结果发生

4、疏忽大意的过失与意外事件

①意外事件：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因引起的，不是犯罪
②相同点：二者没有预见到会发生危害结果
③区分标准：有无预见的可能性。疏忽大意的过失，应当预见，有预见的可能性，意外事件，无法预见，没有预见的可能性

5、过于自信的过失与不可抗力

①不可抗力：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒的原因引起的，不是犯罪
②相同点：二者都已经预见到可能会发生危害结果
③区分标准：有无结果避免的可能性，过于自信的过失有结果避免可能性；不可抗力没有结果避免可能性。

▼罪过形式区分线路图

三、事实认识错误

(一) 同一犯罪内的错误【具体的认识错误】

1、对象错误【打的打中了，但不是主观要打的那个目标】【2024年单独一题考点】

①判断方法：行为人对实害对象及实害结果持故意心理，且对实害对象的身份有认识错误
②处理方案：具体符合说与法定符合说处理方案一致，如果造成实害结果，成立犯罪既遂

2、打击错误 【标的都打错了，没打中主观要打的那个标的】

①判断方法：行为人对实害对象及实害结果持过失心理或者意外事件
②处理方案：具体符合说和法定符合说没有多数说；⭐️具体符合说和法定符合说在对象错误、因果关系错误、不同犯罪构成间的错误没有分歧。
1️⃣具体符合说：理念是实事求是。行为人主观认识与客观事实必须具体的相一致时，才能成立犯罪既遂。
【以杀人分析：对本来要杀的人是故意杀人罪未遂，对打错的人是过失致人死亡罪，想象竞合，择重】
2️⃣法定符合说：理念是保护法益。行为人主观认识与客观事实，只要是在同一犯罪构成内，就成立犯罪既遂。
【以杀人分析：对本来要杀的人是故意杀人罪未遂，为严惩凶手，将杀错的那个人的主观由过失拟制成故意，认定为故意杀人罪既遂，想象竞合，择重处理】
⭐️对象错误和打击错误的区分：通用区分标准（2步走）：⭐️

3、 因果关系错误：（犯罪肯定已经成立了，只是研究犯罪是否既遂）

①狭义因果关系错误：是指虽然发生了行为人预想的结果，但是行为人预想的因果流程与实际发生的因果流程不一致，但狭义因果关系错误不影响犯罪既遂的认定。

②事前故意：行为人误以为自己的第一个行为已经造成了危害结果，出于其他目的实施了第二个行为，实际上是第二个行为才导致了预期结果的发生。【结果推迟发生】
处理方案观点展示：
→多数说：认为介入因素不异常，前后两个行为结果之间的因果关系并未中断（或者认为介入因素异常，但两个行为对死亡结果的作用都大），二因一果，前行为成立故意既遂，后行为成立过失，重罪吸收轻罪，定故意既遂。
→少数说：介入因素异常，前后两个行为需分别评价，后因一果，前罪是故意杀人罪未遂，犯后罪时只有过失致人死亡罪，两罪并罚。

③构成要件的提前实现：行为人原本希望通过第二个行为导致结果的发生，但事实上第一个行为就已经导致了危害结果的发生。【结果提前发生】
处理方案：
→如果第一个行为还是预备行为，则成立故意犯罪预备与过失犯罪的想象竞合犯择一重。
→如果第一个行为认定为着手了，多数说认为行为属于实行行为，行为人成立犯罪既遂；少数说认为前行为构成过失，后行为构成故意未遂，想象竞合择一重。
→着手了是指行为对法益造成了现实、紧迫、直接的危险。

4、 总结各种错误类型的结合

①对象错误与打击错误结合（刺杀太子案【分析时不要带入太子和太监的身份，看行为对象处的位置】）

②狭义因果关系错误与打击错误的结合（甲开枪杀乙，没打着，丙受到惊吓摔死了【丙虽然摔死，但不异常，相当于甲开枪打死的】）

③结果的提前发生与打击错误（妻子想毒死丈夫，药放桌上，出去买菜，儿子回来喝了毒药【打击错误的具体符合说和法定符合说需要案件进入着手阶段，此案尚未着手，没有争议。对丈夫是故意杀人罪预备，对儿子是过失致人死亡罪】）

④⭐️偶然防卫和打击错误⭐️（猪队友案，两人合谋杀另一人，结果猪队友打错人把另一案犯杀死了【这里面既有打击错误的具体符合说和法定符合说，还要分析防卫意识必要说和防卫意识不要说】）

(二)不同犯罪构成间的错误【抽象的认识错误】

①如果主观与客观分别触犯不同的犯罪且不存在包容关系——属于想象竞合犯，择一重罪论处
②如果主客观触犯的罪名之间存在包容关系，即在A罪与A+B罪之间产生认识错误：主观上想犯A罪，客观上犯了A+B罪，或者主观上想犯A+B罪，客观上犯了A罪-至少能构成A罪既遂，如果还构成A+B罪的未遂，则想象竞合，择一重罪论处。

人身犯罪中的包容评价关系：故意杀人罪⬅️故意伤害罪；强奸罪⬅️强制猥亵罪；绑架罪⬅️非法拘禁罪；拐卖儿童罪⬅️拐骗儿童罪

财产犯罪总的包容评价关系：1️⃣抢劫罪⬅️抢夺罪+暴力⬅️盗窃罪⬅️侵占罪。2️⃣抢劫罪⬅️敲诈勒索罪+胁迫

刑法笔记.09-主观责任阻却事由：①责任年龄 ②责任能力 ③违法性认识可能性 ④期待可能性

一、责任年龄

1、完全无责任年龄-不满12周岁的人，对所有犯罪行为都不承担刑事责任
2、相对责任年龄【12-16周岁】

(1) 已满12周岁不满14周岁的人

①犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。
②注意：
I.这两种罪是指犯罪行为，不限于两种罪名，有具体的犯罪行为即可
II.故意伤害致人重伤不负责，必须是因重伤造成严重残疾的才可能承担刑事责任
III.在程序上，必须要经过最高人民检察院核准追诉的才能追诉

(2) 已满14周岁不满16周岁的人

①犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。【口诀：烧杀抢奸，伤贩爆投】
②上述八种犯罪是指八种犯罪行为，而不仅限于八个罪名
③注意：故意杀人、故意伤害致人重伤、死亡、抢劫罪包括法律拟制的情形

(3)完全责任年龄-已满16周岁的人犯罪，对所有的犯罪行为都应当负刑事责任

(4)减轻责任年龄

①已满16周岁的人故意犯罪，应当从轻或者减轻处罚
②已满75周岁的人故意犯罪可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪应当从轻或者减轻处罚

二、责任能力

1、责任能力的程度

①完全有责任能力：间歇性的精神病人，在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任
②相对有责任能力（限定责任能力）：尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚
③完全无责任能力：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定属精神病的，不负刑事责任

2、特殊人群

①又聋又哑的人或者盲人：属于有刑事责任能力的人，但可以从轻、减轻或者免除处罚。
②醉酒的人：
1️⃣生理性醉酒，属于完全有责任能力，应当负刑事责任，没有可以从轻、减轻处罚的规定
2️⃣病理性醉酒，是指因酒精中毒导致幻觉、妄想等精神病症状，是精神病的一种。这属于完全无刑事责任能力，不负刑事责任
③吸毒的人，成立犯罪，只是故意或过失之分：
1️⃣吸毒后第一次产生幻觉，在幻觉中实施犯罪，由于没有犯罪故意，可以认为是过失犯罪
2️⃣明知自己吸毒后会产生幻觉，仍然吸毒，产生幻觉后实施犯罪的，应认定为故意犯罪

3、行为与责任同时存在原则

①行为与故意同时存在原则，即实施行为时，行为和故意要同时存在。
②行为与责任年龄同时存在原则，即实施行为时，符合追责的责任年龄。
③行为与责任能力同时存在原则，即实施行为时，主体具备相应的责任能力。
④例外情形：原因自由行为
1️⃣概念：是指具有责任能力的人，故意或者过失使自己陷入无责任能力状态，并在该状态下实施了犯罪行为，其中，使自己陷入无责任能力状态的行为，称为原因行为，在该状态下实施的犯罪行为，称为结果行为。
2️⃣处理方案：主流观点认为原因自由行为不影响刑事责任承担，因为行为人在实施原因行为时具有完全自由、选择自由，实际上是支配、利用自己无责任能力状态去实施犯罪。

三、法律认知错误

事实认识错误，对事实的认识，是指对自己具体在做什么，都产生了认识上的错误。
法律认识错误，即刑法对事实的态度，是否属于禁止的事项，对此产生认知的错误。
1、事实认识错误，即没有犯罪故意，不知道自己的具体行为是违法行为，不构成犯罪。
2、误以为自己的行为合法，但实际上违法
①原则上如有违法性认识可能性，则构成犯罪。【自然犯（杀人、强奸犯）当然构成违法，法定犯（通奸、野生动物）按此规则】
②如没有违法性认识可能性，则不构成犯罪。【公民听信有权机关的正式答复而产生的违法性认识错误不构成犯罪】
3、误认为自己的行为违法，但实际上合法，不构成犯罪。

四、期待可能性

1、是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人做出合法行为，但是，法律不强人所难，如果从行为当时的具体情况来看，不能期待行为人做出合法行为，那么即使行为人做出了违法犯罪行为，也无罪。此时，不具有期待可能性便成为责任阻却事由之一。
2、常见情形
①近亲属之间的窝藏，包庇行为，可以不追究窝藏、包庇罪的刑事责任或者从宽处罚
②犯罪人犯罪后掩饰，隐瞒犯罪所得的，对犯罪人本人无需再定掩饰，隐瞒犯罪所得罪
③犯罪人犯罪后毁灭证据、伪造证据的行为，无需作犯罪处理
④已婚妇女遭遇拐骗后卖与他人被迫或迫于生计的结婚行为不构成重婚罪

刑法笔记.10-犯罪形态

过失犯罪只有成立与否的问题，不存在既遂未遂问题，且犯罪形态是一种终局形态

一、未完成形态

(一) 犯罪预备

(1) 主观上为了着手实行犯罪，客观上实施了预备行为（注意和生活行为的区别）
①预备行为是指对法益已经造成一定危险的行为，危险尚未达到紧迫的程度
②犯罪预备与犯意表示的区别：对法益是否存在危险，预备行为对法益造成一定危险，犯意表示对法益没有任何危险，只是将犯意单纯表露于外部。

(2) 由于意志以外的原因未能着手实行犯罪

(3) 对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚

(二) 犯罪未遂

[2024年考查盗窃和抢劫的未遂状态]

(1) 成立条件：

①已经着手实行犯罪：

1️⃣犯罪预备与犯罪未遂的区别是否着手实行
2️⃣着手行为的判断标准：行为对法益是否造成了现实、紧迫、直接的危险
3️⃣着手易考情形汇总：
1.抢劫罪：对人使用暴力、威胁或其他强制手段时是着手
2.强奸罪：对妇女使用暴力、威胁或者其他强制手段时是着手，而非奸淫时
3.盗窃罪：入户盗窃，翻院墙不算着手，翻进去后，若屋里没有人，撬门时是着手，若屋里有人，进门后才算着手，若题干没有交代，以屋里没人为准
4.保险诈骗罪：为了实施保险诈骗制造保险事故的行为是预备行为，开始向保险公司提出索赔才算着手
5.诬告陷害罪：为了诬告陷害而写诬告材料是预备行为，向有关机关告发才算着手
6.诈骗罪：为了诈骗而伪造证件的行为是预备行为，开始向被害人实施诈骗才算着手
4️⃣特殊问题处理：
1.隔离犯的着手：隔离犯是指行为与结果之间存在时空上的间隔
2.隔离犯的着手标准：看邮寄物在途中有无危险，如果有，寄出时为着手，如果没有，收到打开时为着手
3.间接正犯的着手：以被利用人为标准，被利用人着手，就视为间接正犯着手

②因意志以外的原因未得逞，并不要主观的原因。

(2) 未遂犯与不能犯

①不能犯：指行为人主观上有犯意，但其客观行为对法益没有任何危险，不以犯罪论处
②分类：
1️⃣对象不能犯：因为不存在犯罪对象，导致行为不可能构成犯罪
2️⃣手段不能犯：因为手段不可能产生任何危险，导致行为不可能构成犯罪
③未遂犯与不能犯区分的标准：两者主观都有犯罪故意，只要看客观阶层，行为是否具有侵害法益的危险，如果有，就是未遂犯，如果没有，就是不能犯。
⭐️对法益有无危险的判断标准观点展示：
1️⃣主观说与客观说：
主观说(少数说)：行为是否有危险，应以行为人的主观认识为准。
客观说(多数说)：行为是否有危险，是一种客观判断，以客观现实情况为准。
2️⃣客观危险说与具体危险说
客观危险说(少数说)：行为是否有危险，应从事后角度和科学专家的角度判断。
具体危险说(多数说)：行为是否有危险，应从一般人的角度判断。

(3) 对于未遂犯，可以对照既遂犯从轻或者减轻处罚

(三) 犯罪中止

1. 成立条件

➡(1) 自动性

①能继续犯罪（前提条件）：采用客观说，依据社会一般人的看法，看在当时情境下能不能继续犯罪。
🌺对于能不能进行，有三个观点的表示：纯主观；纯客观；客观主义、社会一般观点（多数说）。
②自动放弃犯罪（内在条件）
（1）主观说（多数说）
1️⃣如果前提条件是能够继续犯罪，放弃的，说明是自动放弃犯罪，成立犯罪中止
2️⃣如果前提条件是不能继续犯罪，放弃的，说明是被迫放弃犯罪，成立犯罪未遂
3️⃣如果对前提条件”能不能继续犯罪”产生认知错误的时候，以行为人的主观认识为准
4️⃣主观上误认为行为不能继续而放弃的，即使客观上行为能继续，也认定为犯罪未遂
5️⃣主观上认为行为能继续而放弃的，尽管客观上根本不可能继续，也认定为犯罪中止
（2）限定主观说（少数说）
在主观上加个限定条件：必须出于真诚悔过动机（比如嫌人家长的丑而放弃，不成立中止）

(2) 中止行为

①行为未实行终了，只要自动放弃犯罪就可以成立中止
②行为实行终了：
1️⃣自动放弃犯罪加有效防止犯罪结果发生
2️⃣以上指必要具备两个条件，一要有足以避免结果发生的措施，二要具诚努力地去完成

(3) 有效性

①没有发生危害结果：中止行为与结果未发生之间不要求具有因果关系，即结果末发生不要求是中止行为的功劳
②发生了危险结果：原则上成立犯罪既遂，但行为人已经采取了足以避免结果发生的有效措施，但是因为异常因素的介入而导致既遂结果发生的，行为人仍然成立中止。
2. 中止犯的处罚：对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

二、犯罪形态：犯罪既遂

1. 既遂的认定
(1) 既遂结果是指实害结果，而非危险状态
(2) 行为对象的转移
①转移财产法益对象，不并罚，因为财产法益不具有人身专属性，而具有可替代性
②转移人身法益对象，需要并罚，因为人身法益具有专属性
(3) 时间阶段：既遂结果必须出现在实行阶段，是由实行行为导致的
(4) 因果关系：所要求的实害结果必须与实行行为有因果关系，否则不构成犯罪既遂

常考情形认定：
①诈骗罪：必须是欺骗行为使对方陷入认识错误，对方基于认识错误处分了财物，行为人因此取得了财物
②敲诈勒索罪：必须是恐吓行为使对方陷入恐惧心理，对方基于恐惧心理处分了财物，行为人因此取得了财物
③抢劫罪：必须是暴力胁迫等强制手段压制了被害人反抗，被害人因无法反抗而交付财物，行为人因此取得了财物
④强奸罪：必须是暴力胁迫等强制手段压制了妇女的反抗，妇女因为无法反抗而被奸淫

三、各犯罪形态的联系

1. 终局性：①客观上，犯罪行为彻底结束 ②主观上，犯意彻底消除
2. 排他性：犯罪形态之间是相互排斥的关系，一个犯罪只能有一个犯罪形态，当某个形态固定下来以后也就不能再退回或者转为其他的犯罪形态了。