一、危害行为
1、特征:物体性(具体身体活动)、有意性(有意识性)、有害性(法益侵害)
2、判断细则
(1)危害行为对法益制造了危险。
(2)降低危险的行为不是危害行为。
(3)替代危险,是指开创新的危险,只不过新的危险比原有的危险的危害程度低,仍然属于危害行为,但通过违法阻却事由排除无罪。
(4)被害人自陷风险:
①被害人是危险的实行者、支配者,行为人教唆或帮助被害人自陷风险(跳河我就嫁给你案)
-被害人负责:主观上,被害人对危险有认识能力,客观上,被害人对危险有控制能力
-行为人负责:与上述情况相反时(被害人时未成年、精神病啥的)
②行为人是危险的实行者、支配者,被害人同意行为人的危险行为
-行为人负责:主观上,行为人对危险有认识能力,客观上,行为人对危险有控制能力
案例1:【如丈夫解救要被结扎的妻子案,丈夫有从楼上往楼下吊妻子的危害行为,虽然妻子同意,但对于死亡和重伤的结果,同意无效】
案例2:【女友非要醉酒男友送自己回家案,虽然男友被女友逼迫同意,但他的开车行为仍然处于具有支配力,他可以不同意的】
-被害人负责:与上述情况相反时
二、不作为犯的分类
1、真正不作为犯
①刑法明文规定只能由不作为构成犯罪
②常见罪名:遗弃罪、丢失枪支不报罪、拒不支付劳动报酬罪、拒不执行行政判决、裁定罪
2、不真正不作为犯:既可以由作为构成也可以由不作为构成犯罪,当由不作为构成时,称为不真正不作为犯,如故意杀人罪,可用刀杀死,也可饿死,饿死时称不真正不作为犯。
3、判断方法:
第一,不作为,有义务消除危险而不消除;
第二,作为,第一条件是积极的制造危险,第二条件是危险达到了通常的危险程度。
4、特有型犯罪是作为犯罪,持有枪支、毒品。
5、作为与不作为犯罪和故意犯罪无对应关系,如滥用职权罪,故意瞎作为(作为)和故意不作为懒政(不作为),都构成滥用职权罪。
三、不作为犯的成立条件
1、负有作为义务(⭐️应为)
①对危险的监督义务:
-对危险的监督义务/ -对他人危险行为的监督义务 /-对自己先行行为的监督义务
②对法益对象的保护义务:
-特定关系:基于法律规范、职务业务制度或自愿救助产生保护义务。
-特定领域:基于特定领域产生的保护义务:
1️⃣行为人是特定领域的管理者 2️⃣行为人对特定领域内的危险具有排他的支配作用
2、具有能为可能性(⭐️能为):是否具有履行能力应从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断
3、不履行(⭐️不为):即是如果实行行为了,危害便不会发生,即具有结果避免可能性
4、等价性(程度)
①具备”应为””能为”和”不为”只能说明行为属于不作为
②是否达到值得处以刑罚的程度,需要参照对应的作为犯罪的程度,只将不作为与对应的作为犯罪具有等价性,才能构成犯罪
5、主观条件-加四项是不作为犯罪的客观条件,最终成立不作为犯罪还需要主观上具有故意或过错失。
四、关于作为义务的来源规范观点展示:(不重要,理解即可)
(1)传统理论采用”形式的四分说”:法律规定的义务、职务事来的义务、合同规定的义务、先行行为产生的义务。张明楷教授指出,这种学说由于过于简单和形式化,应当予以摒弃,法考真题考查过该学说的弊端。
第一,该学说会导致本没有刑法上的作为义务,却认定为有。
第二,该学说会导致本来有刑法上的作为义务,却认定为没有。
(2)新理论认为,刑法上的作为义务是指,某个危险源对法益对象产生了危险,刑法要求行为人去阻断危险流,保护法益对象。凭什么让行为人承担这种作为义务?其实质的理由根据有两种:一是对危险源的监管义务;二是对法益对象的保护义务。这种学说被称为实质的二分说,是法考的官方立场。