一、正当防卫【有违法行为是前提，防卫是个危害行为，只是制止不法侵害】

1、起因条件 【2024年法考单独一道单项选择题，完整考察正当防卫】

(1) 不法性

①不法侵害只能是人实施的行为，因为只有对人的行为才能进行合法与不法的评价。山洪暴发、地震灾害、野狗咬人等只能进行紧急避险。
②正当防卫的主体不限于被害人本人，其他人也可实施正当防卫
③不法侵害包括对国家法益、公共法益的不法侵害，对这类不法侵害可以正当防卫，但必须满足紧迫性条件

(2) 客观性

①不法侵害，只要是客观的不法侵害即可。前面加什么修饰语不重要
②（客观阶层）无论是作为的或者不作为的不法侵害，进行制止，都构成正当防卫
③（主观阶层）不法侵害可以是故意的不法侵害，也可以是过失的不法侵害
④（主观阶层）对未达法定年龄、不具有责任能力的人的不法侵害行为也可进行正当防卫

(3) 现在性

不法侵害必须是现实存在的，如果不存在现实的不法侵害，行为人误以为存在，并进行所谓的防卫行为，属于假想防卫（按照过失犯罪或者意外事件处理）

2、时间条件

(1) 不法侵害的开始

①标准：对法益的危险比较紧迫
②设置放弃装置问题
1️⃣由于防装置在不法侵害来临时发挥作用，所以不属于事前防卫
2️⃣成立正当防卫的条件：防卫手段与不法侵害具有相当性，防卫手段不能侵害其他法益

(2) 不法侵害的结束

①标准：不仅要求不法侵害的行为结束，而且要求不法侵害的危险消除
②危险是否消除的判断标准
1️⃣判断的时间：应从行为时判断，而不应该从事后角度判断
2️⃣判断的视角：应从一般人的视角判断，而不应该从上帝视角判断
③在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，视为不法侵害仍在进行，可以进行正当防卫

(3) 防卫不适时的处理方法

①故意为之，成立故意犯罪 ②过失为之，成立过失犯罪 ③无故意，过失，成立意外事件

3、意思条件

(1) 防卫意图

①成立正当防卫不要求具有防卫意图
②防卫意图和侵害意图可以并存，不是对立排斥关系

(2) 防卫认识

①成立正当防卫是否需要防卫认识，理论上存在观点争议，集中体现在偶然防卫问题上
②偶然防卫的辨认标准，在制止不法侵害这一点上，没有做到主客观相一致，也即客观上制止了不法侵害，但行为人主观上没有认识到这一点。
③观点展示：
结果本位主义→防卫认识不要说：成立正当防卫不要求有防卫认识，只要求客观上制止了不法侵害即可，按照这种观点，偶然防卫成立正当防卫 【结果无价值论】
行为本位主义→防卫认识必要说：成立正当防卫，要求主客观相统一，即要求客观上制止不法侵害，还要求主观上认识到这一点，这时偶然防卫不成立正当防卫【行为无价值论】
④防卫挑拨：是指为了侵害对方，故意以语言、行为等挑动对方侵害自己，然后以正当防卫为借口加害对方，防卫挑拨属于故意犯罪

④相互斗殴

1️⃣相互斗殴无防卫，斗殴有承诺，承诺有限度，轻伤不构成故意犯罪
2️⃣斗殴成立正当防卫的情形：
I/一方求饶或者逃跑，另一方继续侵害的，前者可进行正当防卫
II/在一般性的轻微斗殴中，甲方突然使用杀伤力很强的凶器，使得乙方生命受到严重威胁，乙方可实施正当防卫
III/斗殴地点，犯罪嫌疑人跑去被害人处发生斗殴，构成正当防卫。

4、对象条件：共同犯罪

(1) 对直接针对实行犯才能正当防卫.
(2) 对于幕后的教唆犯、间接正犯不纯实施正当防卫.

5、限度条件

(1) 必要性：不能明显超过必要限度——行为时情境+社会一般人的角度
(2) 相当性：比例原则，不法侵害越严重，则防卫级别可以越高；不法侵害越轻，则防卫级别也应越低。
(3) 防卫过当
①客观上发生过当结果，即造成不法侵害人重伤、死亡【手段过当(少数)；结果过当(多数)】
②主观上对过当结果至少有过失

6、特殊正当防卫

(1) 情形

①起因条件：特殊防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪
②限度条件：特殊防卫对限度没有要求，只要符合正当防卫的其他条件，即使造成不法侵害人重伤、死亡，也不是防卫过当

(2) 具体解释

①行凶：是指严重危及人身安全的行为，行凶不要求携带凶器
②杀人、抢劫、强奸、绑架，这四项是指犯罪行为，而不是具体罪名，四种犯罪行为必须是暴力手段实施.
③其他严重危及人身安全的暴力犯罪>应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当，并且具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪.

二、紧急避险 【2024年考查正当防卫和紧急避险区别】

1、起因条件

(1) 存在现实的危险

①单纯的危险【自然灾害，野生动物的袭击】 ②他人的不法侵害行为

(2) 负有特定职责的人在面临自己职业、业务带来的危险时，不能进行紧急避险
(3) 危险必须是真实存在的，如果不存在现实的危险，行为人误认为存在，进行所谓的避险的，属于假想避险，处理方式与假想防卫相同

2、时间条件

(1) 危险正在发生（危险已经产生，但尚未消除）
(2) 当危险尚未发生或者已经结束，进行所谓的避险的，属于避险不适时，处理方式和防卫不当、不适时一样

3、意思条件

(1) 避险意图（避险动机）

①成立紧急避险不要求具有避险意图
②避险意图和侵害意图可以并存，不是对立排斥关系

(2) 避险认识

①成立紧急避险是否需要避险认识，理论上存在观点争议，集中体现在偶然避险问题上
②偶然避险的评价标准：在避免危险这一点上，没有做到主客观相一致，也即客观上避免了危险，但行为人主观上没有认识到这一点
③观点展示
①避险认识不要说：成立紧急避险不要求有避险认识，只要求客观上避免了危险即可，按照这种说法，偶然避险成立紧急避险
②避险认识必要说：成立紧急避险，要求主观上具有避险意识，因此，偶然避险不成立紧急避险

4、”不得已”条件：避险手段只能是不得已而为之

5、限度条件

(1) 限度条件的比较

①防卫明显超过必要限度造成重大损害的，才属于防卫过当，这是因为损害的是不法侵害者
②避险超过必要限度造成不应有的损害，属于避险过当，这是因为损害的是另一无辜者

(2) 限度条件的衡量——保护的法益 ≥ 损害的法益

①财产法益之间看价值大小
②人身法益＞财产法益
③生命权＞身体健康权＞人身自由权
④生命法益平等，绝特他人生命保全自己生命，不成立紧急避险

三、被害人承诺

1、一般被害人承诺

(1) 承诺的权限和范围

①被害人对被侵害的法益要具有处分权限
1️⃣被害人只能承诺自己的个人法益。对国家法益、社会公共法益、他人的法益不能承诺
2️⃣个人法益，如名誉、自由、财产、轻伤等、已满14周岁女性对自己的性权利可以承诺，重伤自己（摘器官）为了他们救他人生命（另一更重大法益）可以承诺【器官捐献】，而对于其他重伤害及生命不能承诺，
②经承诺所实施的行为不得超出承诺预设的范围，超出承诺范围的行为如果构成犯罪的，按照相应的犯罪处理

(2) 承诺的时间：被害人必须有现实的承诺，而且必须事前作出，事后承诺无事无补

(3) 承诺的能力：被害人对承诺事项的意义、范围具有理解能力，幼儿以及没有辨认、控制能力的精神病人的承诺无效

(4) 承诺的意思表示

①被骗导致认识错误：1️⃣事实认识错误，则承诺无效 2️⃣动机错误【目的】，则承诺有效
②自己产生认识错误：
1️⃣对方当事人不知情的，承诺有效
2️⃣对方当事人知情分情况：
I 有告知义务，但不告知则承诺无效
II 若仅是单纯利用认识错误则承诺有效（本来想回复不同意，发成了同意）
III 无告知义务，积极欺骗则承诺无效

2、推定的被害人承诺

(1) 首先被害人没有现实的承诺
(2) 推定被害人得知真相后会承诺，这种推定以一般人的合理意愿为标准，而不以被害
人的实际意愿为标准
(3) 必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益，但所牺牲的法益不得大于所
保护的法益
(4) 行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益。